康美药业独立董事天价赔偿案，引发资本市场独立董事离职潮。拿着十万的津贴，担着上亿的赔偿，一夜间独立董事沦为高危职业。事实上不单单独立董事大规模离职，康美案后上市公司董事和监事离职率也普遍上升。

业界关于独立董事既不“独立”也不“董事”的呼声越来越高。A股将近1.4万名独立董事，那么独立董事在上市公司治理架构中到底充当什么样的角色，如何才能确保独立董事的外部属性和独立属性呢？本期谈虚道长也来讲讲独立董事的问题。

双监督机制，理应是最高效的治理机制，为何失效了呢？

一、监事会的监督职能流于形式

根据《上市公司治理准则》和《上市公司章程指引》的规定，A股上市公司的治理架构由股东大会、董事会、监事会构成，其中董事会要求必须具备三分之一以上的独立董事和专门委员会（其中审计委员会是必须设立）。

我国最早的公司治理架构参考的是德国，也就是公司在股东大会下设董事会和监事会两个平行的机构。根据《公司法》第124条的规定：“股份有限责任公司设监事会，其成员不少于3人。监事会应在起组成人员中推选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会的职工代表由职工民主选举产生。董事、经理及财务负责人不得兼任监事”。

监事会主要行使以下职权（《上市公司章程指引》的规定）：

（一）应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见；

（来源：康美药业公告）

（二）检查公司财务；（如何检查？如何实施检查程序？相关监事是否具备履职能力要求都没有规定）

（三）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督， 对违反法律、行政法规、本章程或者股东大会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（无案例可供参考）

（四）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（五）提议召开临时股东大会，在董事会不履行《公司法》 规定的召集和主持股东大会职责时召集和主持股东大会；

（六）向股东大会提出提案；

（七）依照《公司法》第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（八）发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所、律师事务所等专业机构协助其工作，费用由公司承担。

监事会的职权上来说，相当于是一个确保董事、高管履行勤勉忠实义务的监督机构。特别是在定期报告和财务检查权上要求监事具备一定的财务专业知识，才能确保能够高效专业的履职。

既然是监督角色，那么监事人选是不是应该具备独立性脱离上市公司实际控制人，应当由少数股东或者专业投资机构提名或者投服机构提名，甚至监管机构提名确保其能够独立履职，但是事实上我们的上市公司监事会成员几乎都是公司管理层或者中层管理人员，充当的角色既是裁判员又是运动员。拿了老板的工资当然听话于老板，这样的监事会只是应付监管和法律法规的工具而已。

举几个上市公司的例子：

（1）科远智慧监事会构成为清一色公司中层管理人员，监督作用几乎没有，公司内控和治理取决于实控人的诚信和企业家精神。缺乏监督机制不代表科远智慧不是好公司，实控人的能力和人品才是公司发展的关键。

（2）柏堡龙2020年报披露的监事会成员，

 

其中胡秋女士并不在公司任职，是深圳市时代伯乐创业投资管理有限公司董事和首席市场，从身份上来说这样的监事具备一定的财务专业背景，如果勤勉尽责是完全可以起到监督作用的。但是柏堡龙2020年报揭露巨额资金占用和违规担保后，公司表示该监事无法取得联系。事实上监事的履职几乎只是签署文件的角色，监督和检查作用几乎缺失。

（来源：柏堡龙公告）

股东大会作为最高权利机构，决定了董事会和监事会成员的任命，但是A股控股权高度集中的背景下，实际上半数以上的上市公司董事会、监事会成员的提名是大股东决定的，最终导致多数上市公司所有的经营决策掌握在大股东手里，当换届选举的时候新一届的董事和监事又是对应董事会和监事会提名，循环往复，最终形成了内部人控制环境。

二、引入外部董事机制，打破大股东的一言堂

独立董事制度起源于美国，美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公司章程限制外，公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使。由于美国公开公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量。

我们A股市场，1997年-1999年，证监会立案调查的案件就有一百多起，违规数目与日俱增，上市公司质量堪忧。很大程度监事会沦为上市公司的“橡皮图章“。几乎没有起到任何监督作用。

随即，证监会主席周小川在全国证券期货监管工作会议上强调，2001年要重点抓好的九项工作之一就是“在A股公司中推行独立董事制度”。上述前监管人士说，那时起，由证监会上市部牵头，制定上市公司治理准则被提上议程。

2001年8月，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,这是中国首部关于在上市公司设立独立董事的规范性文件。意见规定，各境内上市公司按照意见要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士，且上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。

从监管角度，独立董事相当于第三方董事，就是要在董事会中发出不同声音，发表独立客观的意见。在履职保障上面新修改的《上市公司独立董事规则》明确规定：

第二十四条 为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事履行职责提供所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等，定期通报公司运营情况，必要时可组织独立董事实地考察。 独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，上市公司应及时协助办理公告事宜。

第二十五条 上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当两名或两名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。

按照独董规则的规定，独立董事应当大有可为，但是事实上独立董事发表的异议可谓少之又少，即使在董事会中发表了异议，也多数不会被支持，因为董事会议事规则是过半数同意，三分之一的独立董事又能起到什么作用呢？真有独立董事发表异议，其行为反而被评价为博眼球。

设立独立董事制度的初衷可能就是为了在董事会决议中对抗大股东，为中小投资者发声，但是到具体的执行过程中，独立董事的提名却掌握在控股股东和主要管理者手中。

独立董事的提名主体主要有三个:(1)董事会；（2）监事会；（3）单独或者合计持有百分之一以上的股东。但是超过99%的上市公司独立董事提名是有董事会或者董事会下属的提名委员会提名。在控股股东控制的董事会这样的提名制度，本身就已经脱离了独立可言。变相把独立董事沦为“橡皮图章”。更何谈独立董事会保护中小投资者利益。

加上独立董事本身就是兼职属性，任职者本身身份地位显著并不是为了独立董事津贴而去任职，更多的只是基于对上市公司实控人或者主要管理者的朋友情谊或者商业关系去当了个独立董事。更有从业人士透露，上市公司会把一年需要签署的文件一次性让独立董事在签字页签完。

一旦上市公司爆发违规问题或者被审计机构出具非标准审计意见，独立董事又是闪电离职的群体，比方丹邦科技2020年年报被审计机构出具无法表示意见，独立董事陈文彬先生、龚艳女士双双闪电离职；易见股份爆出冷天晴资金占用大案，高巍先生、刘譞哲先生和王建新先生也都选择离职。

不出事签字拿津贴，出事了就离职已经沦为独立董事的常态。独董规则虽然明确了独董的职权，但是却没有明确独董履职过程中何为勤勉尽责、又该如何履职？责任边界的缺失，加上康美案要求独董承担天价赔款，随即引发了独董的离职潮。

最终，来自美国的独立董事制度，也没有根本解决上市公司的内部人控制环境问题，部分上市公司实控人只有不到30%的股权，其他都为自然人股东，而这“关键少数”却成为上市公司一言堂，加上A股散户参与股东会的不积极，大股东只要人为规避关联交易，就能实现控制股东会的目的。

三、如何发挥独立董事在公司治理中的作用

在美国多数公司控股权高度分散，公司管理层多数是职业经理人，独立董事更多防范的是总经理和财务总监这样的角色。那么董事会其他成员、所有股东天然地站在独董一方，与职业经理人“对抗”。

我们多数的上市公司不是国资控股就是民营企业控股，一股独大，控股权和管理权深度重合，而其他投资人更多的只是通过IPO前入股解禁后挣一票，享受资本溢价带来的财富增值，本质上并不是看好公司未来的成长性而入股。那么也不会参与公司的经营管理更不会委派董事。

在国内民营上市公司中，内部治理的有效性往往取决于创始人团队或者实控人的诚信和企业家精神，相比家族企业和夫妻店，创始人团队持股的上市公司更加能够激发企业的活力和内部治理的有效性，创始人既是股东也是董事，更是企业的经营管理者，相互的股权制衡加本身就是企业的经营管理者，那么任何一方都会不会允许从上市公司谋取私利，除非团队协同掏空或者财务舞弊。

创始人团队董事会架构案例

案例一、宁德时代

宁德时代采用的是9人董事会架构，6个非独立和3个独立董事。非独立董事由创始人曾毓群和联合创始人李平、黄世霖，职业经理人潘健、周佳，及招商银行下辖投资机构委派的王红波组成。

创始人相互之间的制衡，加上国际咨询机构背景的高端职业经理人潘健、周佳，这样的董事会宁德时代想不成为行业龙头都难。

案例二、杰瑞股份

杰瑞股份经历了2015-2017年的行业业绩低谷，联合创始人团队提出了二次创业，从设备制造商向油气综合服务商转型。

杰瑞上市以来，三位创始人始终坚信”永远向前,永不放弃,一切皆有可能的杰瑞企业文化“!通过每年一次的奋斗者员工持股计划实现控制人团队股份向管理层和员工的平移。形成员工利益和创始人团队利益和企业利益的绑定。

现如今三位创始人中两位退居幕后，从经营管理岗位逐步退出，又通过事业合伙人持股计划，让执业经理人团队持股。通过不断的员工持股计划，不断激发企业管理层为企业价值奋斗的意识。从而实现治理层和管理层的分离，确保公司治理的有效性。创新驱动成长，创新成就价值，杰瑞股份是民营上市公司治理中教科书级别的案例。值得很多动不动放弃主业玩转型的上市公司学习。

管理层和国资董事会架构案例

案例三、新北洋

新北洋的董事会拥有4名独立董事，非独立董事管理层占三席，国资占两席，有意思的是公司股权架构又是管理层持股和国资持股旗鼓相当，最终导致无实际控制人状态。

石河子联众利丰实际上是公司管理层持股平台，其中丛强滋和门洪强又是持股平台中持有份额最多的合伙人。经过2020年末的管理层持股平台增持后，公司正式进入无实际控制人状态。事实上无论是控股权还是经营管理都是丛强滋和门洪强代表的企业管理层所掌控，国资在董事会中的席位正好起到了监督的作用，确保公司治理运行的有效。

上述三个案例实质上是通过股权制衡，来确保公司治理的有效性。上市公司董事背后实际代表了一方股东的利益，在股权相对分散的联合创业起家的上市公司，没有任何一方可以做上市公司的皇帝，当创始人和一代创业者退居幕后，必然选择职业经理人路线确保公司的长期可持续发展。公司治理的有效性无需独立董事这种外部董事的介入天然就会规范化了。

从独立董事制度设立的初衷而言，独立董事背后代表的股东利益应该是中小投资者。从康美案判决的结果看，独立董事要对公司内部治理和内控失效承担对中小投资者赔偿责任。拿5-20万的津贴却要承担几乎等同非独立董事的责任，这的确对非独立董事非常的不公平。独董规则要求独立董事对公司所有议案履行主动调查的职责，如果把这种主动调查作为勤勉尽责的评判标准，似乎已经超出了一份兼职应该履行的职责范围。

事实上，在A股市场真正能够为中小投资者发声的不是独立董事也不是监事会，而是我们的证监会和交易所，以监管来代替中小股东的知情权是我们A股市场的现状。这种外部监管永远都是事后监管，无法从根本上防范违规行为的发生。如果独立董事能够和监管机构和交易所形成组合拳，把事后监管变成事前防范，那么中小投资者的合法权益才能得以保障。

那么，既然兼职的独立董事从本质上无法做到诚实和勤勉，那为何不能彻底效仿美国让独立董事职业化。在任职条件不变的基础上，通过职业化的独立董事团队，深入参与每一个董事会议案，发表独立意见，征集中小投资者的投票权，发挥引领中小股东参与股东大会表决的作用，真正让中小股东的股东意识得到觉醒，从而确保公司治理规范和内控有效。

上市公司的监管体制，其实还是很健全的，从上市前几年必须聘请券商持续督导，到年报必须经会计师事务所审计，再到重大资产重组必须聘请财务顾问、评估机构、审计机构。各类中介机构是参与上市公司业务挣的盆满钵满，部分中介机构更是风险收费，背后则是上市公司花钱买报告的结果。只有到纸包住火的时候我们的中介机构才会真正的勤勉尽责，发出不同的声音。毕竟你不干，后面排队干的中介机构一大推。

以审计机构为例，你不愿意出具无保留意见报告，上市公司大不了换一家愿意出具的。独立董事有几项特别职权其中重要的两项就是（1）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（2）独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询；这两项特别职权几乎在我们A股没有具体应用的案例。

发挥独立董事的作用一方面要改变独立董事的兼职属性，另外一方面独立董事提名要发挥中小股东的积极性，具体操作中完全可以由中小投服或者监管机构提出一个名单范围，让中小投资者投票表决聘用，可能是比较具备可行性的。

康美案后，我们的独立董事似乎一夜之间懂事了。董事会中不同的声音越来越多，当这种不同的声音变为常态，而不是新闻的时候，独立董事制度才真的回归本位。

四、不同的声音案例

最后我们来欣赏下，最近几天觉醒后的独董们发出的不同声音。

案例一、美盛文化

案例二、莱宝高科

案例三、金莱特

 

申明：本文仅代表作者个人观点，以上观点根据公开数据进行的分析。不构成对上市公司的污蔑也不构成任何投资建议。